Requisiti e forma del consenso

È da premettere che la dottrina medico legale conosce, nel nostro Paese, diverse scuole di pensiero in materia di consenso informato le quali, pur non espressamente tra  loro contrapposte, sembrano risalire a distinte opzioni culturali.

1) Ne esiste una (Barni) che mira soprattutto all’esigenza di un buon rapporto sostanziale tra medico e paziente (di cui il medico deve essere attivo ricercatore), come presupposto necessario di una corretta e vera informazione e di un conseguente valido consenso. Essa critica, tra l’altro, l’esasperato tecnicismo di taluni moduli di c. informato (tecnicismo che proviene dall’esperienza degli Stati Uniti, dove per fronteggiare gli eccessi risarcitori, si è affermata una medicina difensiva ed anche assicurativa); moduli nei quali vengono rappresentate e documentate al paziente tutte le gamme, in termini pressoché di totalità, di ogni evenienza possibile derivante dall’atto sanitario; ciò soltanto per dar modo al medico di documentare, in caso di necessità, che l’evento specifico poi verificatosi era conosciuto come possibile dal paziente e pertanto da lui accettato.

2) Altri Autori (Fiori), hanno fatto propri i citati quattro possibili modelli di rapporto medico-paziente che dovrebbero a loro volta improntare la metodologia dell’informazione e dell’acquisizione del c. dimostrando il proprio favore per il  modello “deliberativo”, che presuppone un’interazione  medico-paziente; orientamento, quest’ultimo che afferma una sorta di corresponsabilità tra medico e paziente che, tra l’altro, la giurisprudenza prevalente non è ancora disposta a riconoscere.

Questi orientamenti dottrinali, in sostanza, temono la burocratizzazione dell’informazione e del consenso.

Ma la giurisprudenza è drastica, esigente e, nel senso proprio, semplificante nell’esigere dal medico la prova dell’avvenuta informazione e nel sottoporre a riscontri – o, addirittura, nel proposito di vincere presunzioni di falsità – l’affermazione del medico di averla data quando non sia documentato un consenso scritto.

È ben vero che la stessa giurisprudenza sottopone spesso a critica consensi troppo tecnici o troppo dettagliati; ma è pur vero che essi danno la prova, non solo di  aver acquisito il consenso, ma di aver dato, ancor prima, una diffusa  informazione.

Vi sarà così riscontro, per il Giudice, tra consenso scritto (anche e proprio perchè dettagliato) e avvenuta informazione. In sostanza ancora il consenso scritto non è sufficiente, ma è sempre raccomandabile perché necessario agli effetti della prova dell’avvenuta informazione; che nel processo andrà dunque data dal medico, poiché l’onere della prova finisce sempre, purtroppo e in parte erroneamente, secondo la prevalente giurisprudenza, per incombere sul di lui.

Proviamo ora a seguire i suggerimenti degli esperti per la redazione del CI.

1) secondo uno dei massimi esperti della materia il consenso deve essere personale, attuale (deve cioè essere dato prima e permanere per l’intera durata del trattamento con facoltà del paziente di revocarlo in qualsiasi momento), libero, manifesto, gratuito, recettizio, richiesto, specifico, consapevole e informato, completo.

Il consenso consapevole o informato deve scaturire, quindi, da un’adeguata informazione attraverso la completa esposizione e comparazione di vantaggi, da una parte, e dei possibili rischi e complicanze del trattamento dall’altra.

2) molteplici i tentativi di stilare delle linee guida in materia : lo scopo è quello di definire i requisiti e le caratteristiche che deve avere il processo legato al CI in modo da giungere alla formulazione di un atto legittimo e legale tenuto conto dei quattro elementi qualificanti:

  • la qualità dell’informazione
  • la qualità della comunicazione
  • la capacità decisionale del paziente
  • la legittimità del processo

Rispetto alle modalità di acquisizione, il CI può essere implicito o esplicito;

Se esplicito può essere orale o scritto.

Il consenso implicito è il consenso tacito, dedotto dalla cooperazione alle cure e dalla richiesta che il paziente rivolge al contesto socio-sanitario, del suo coinvolgimento nel percorso di cura. È un tacito accordo basato sulla fiducia ed anche sul fatto che il paziente (come su accennato) conosce per esperienza gran parte delle comuni prestazioni e prescrizioni mediche. Il consenso è implicito quando l’assistito stesso richiede prestazioni o atti diagnostici o terapeutici, che vengono forniti secondo consuetudini che sono funzionali alle attese dello stesso paziente. Come già descritto, esso è usato nella maggior parte delle più comuni prestazioni sanitarie e delle terapie mediche ordinarie

(prelievi ematici di routine, immobilizzazioni per fratture composte, ecc. )

Il consenso esplicito (orale o scritto) viene richiesto nei casi in cui per la particolarità delle prestazioni diagnostiche e/o terapeutiche, invasive e/o rischiose, o per le possibili conseguenze delle stesse sulla integrità fisica si renda opportuna una manifestazione inequivoca della volontà della persona. Il consenso redatto e sottoscritto dal paziente e dal medico responsabile dell’atto sanitario, deve essere allegato e conservato all’interno della documentazione clinica di cui diviene parte integrante. Conseguentemente potrà essere consegnato come tutta la documentazione in copia al paziente, qualora ne faccia richiesta.

La prassi del consenso scritto, lo ribadiamo, risponde senza dubbio alle esigenze del diritto vigente e soprattutto della giurisprudenza, ed è di più facile riscontro probatorio rispetto alla prova per testimoni ma bisogna sempre ricordare che il C.I. è un atto a forma libera che non richiede obbligatoriamente la forma scritta se non quando previsto dai citati casi previsti dalla legge.

Testo integrale dell'art. pubblicato su "Tagete – Archives of Legal Medicine and Dentistry"  Year XV- n° 4 dicembre 2009

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