Sent. n. 19212 29/09/2015 – Cass. Civ. Sez. III°

Sempre in tema di Consenso Informato

Spetta al medico dimostrare di avere acquisito il consenso da parte del paziente. Nel caso in esame non è servito al dottore affermare che l’assistito, peraltro straniero, abbia manifestato il consenso verbale all’operazione di un arto diverso dal quello per il quale era stato acquisito il consenso scritto.

Con questa motivazione, la terza sezione della Cassazione, con pronuncia n. 19212/2015 del 29 settembre, ha accolto il ricorso del paziente che si vide rifiutare il risarcimento dal danno dalle corti di merito romane.

I fatti. Il paziente, cittadino straniero, si lesionò il ginocchio destro in conseguenza di una caduta su pista. All’esito dell’intervento si ritrovò operato anche il ginocchio sinistro non lesionato. Il medico si difese sostenendo di avere ricevuto il consenso verbale nel corso dell’operazione.

Atto medico e obbligo informativo non coincidono. Si tratta di due distinti diritti. Il consenso informato attiene al diritto fondamentale della persona all’espressione della consapevole adesione al trattamento sanitario proposto dal medico. Al di fuori dei casi di trattamento sanitario per legge obbligatorio o in cui ricorra uno stato di necessità - è pertanto sicuramente illecito, anche quando sia nell’interesse del paziente (Cassazione n. 24791/2008).

Il trattamento medico terapeutico ha viceversa riguardo alla tutela del (diverso) diritto fondamentale alla salute (articolo 32 della Costituzione, comma 1).

Se i beni tutelati sono diversi la compensazione non può operare, ma semmai l’esito favorevole sulla salute verrà in evidenza ai fini di liquidare il danno derivato dalla lesione del diritto al consenso informato come danno non patrimoniale (tali sono i danni conseguenza da lesione del diritto all’autodeterminazione) e si terrà conto dell’incidenza sulla salute dell’intervento eseguito. Mentre, se l’intervento non è stato risolutivo o è stato in parte inutilmente demolitorio o è stato addirittura dannoso d inutile, è palese che, essendo leso anche il diritto alla salute del paziente, esso si configurerà come ulteriore danno conseguenza e la stima sarà diversa (Cassazione 12205/ 2015).

Contenuto dell’informazione. Il medico ha il dovere di informare il paziente in ordine alla natura dell’intervento, alla portata dei possibili e probabili risultati conseguibili e delle implicazioni verificabili (Cassazione, n. 2854/2015). Salvo che ricorra uno stato di necessità non può mai essere presunto o tacito, ma deve essere fornito espressamente, dopo avere ricevuto un’adeguata informazione, anch’essa esplicita. Va acquisito anche qualora la probabilità di verificazione dell’evento sia così scarsa da essere prossima al fortuito o, al contrario, sia così alta da renderne certo l’accadimento, in quanto solo al paziente spetta la valutazione dei rischi cui intende esporsi, sicché il professionista o la struttura sanitaria non possono omettere di fornirgli tutte le dovute informazioni (Cassazione n. 19731/2014).

I modelli non devono essere generici. Il medico viene meno all’obbligo di fornire idonea ed esaustiva informazione al paziente non solo quando omette del tutto di riferirgli della natura della cura prospettata, dei relativi rischi e delle possibilità di successo, ma anche quando ne acquisisca con modalità improprie il consenso come per esempio moduli generici e non esaustivi (Cassazione n. 24791/2008). A tale stregua deve allora ritenersi altrettanto inidoneo un consenso come nella specie dalla paziente asseritamente prestato oralmente.

L’onere della prova grava sul medico e struttura. In ogni caso di “insuccesso” incombe al medico o alla struttura provare che il risultato “anomalo” o anormale rispetto al proposto esito dell’intervento o della cura, e quindi dello scostamento da una legge di regolarità causale fondata sull’esperienza, dipende da fatto a sé non imputabile, in quanto non ascrivibile alla condotta mantenuta in conformità alla diligenza dovuta, in relazione alle specifiche circostanze del caso concreto bensì a evento imprevedibile e non superabile con l’adeguata diligenza.

A nulla vale il fatto che il paziente sia competente in materia clinica, potendo incidere unicamente sulle modalità dell’informazione, la quale deve sostanziarsi in spiegazioni dettagliate e adeguate al livello culturale del paziente, con l’adozione di un linguaggio che tenga conto del suo particolare stato soggettivo e del grado delle conoscenze specifiche di cui dispone (Cassazione, 20 agosto 2013, n. 19920).

Fonte

PAOLA FERRARI

13 Ottobre 2015 - Sole 24h Sanità

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Sempre in tema di consenso informato: una possibile soluzione” Mario Aversa


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