08/06/2010 - n. 21799 Cass. Pen. Sez. IV°

Senza consenso c’è il dolo… un triste ritorno al passato!

Inaspettata inversione di tendenza della Suprema Corte rispetto alla configurabilità del reato di lesione volontaria o, in caso di morte, di omicidio preterintenzionale, in assenza di consenso informato, laddove sia esitato un danno al paziente.

Il caso è relativo ad un oculista, condannato in primo grado per aver effettuato - senza consenso informato - un’operazione su entrambi gli occhi di un paziente, dalla quale era derivato l’indebolimento permanente del senso della vista.

Con una sentenza del 2008 il Gup aveva dichiarato di non doversi procedere per il reato di lesioni personali colpose (perché prescritto) e il procuratore aveva impugnato la sentenza in Cassazione, chiedendo di configurare il reato come lesioni dolose gravi (ex articolo 582 Cp), dato l’esito dannoso dell’intervento.

Il casoMassimo” sembrava ormai solo il lontano ricordo di un incubo, superato dai nuovi orientamenti giurisprudenziali che ritenevano inammissibile l’ipotesi di dolo, e quindi di volontarietà, nel comune esercizio dell’arte medica. Ciò in quanto “il sanitario, salve situazioni anomale e distorte, si trova ad agire, magari erroneamente, ma pur sempre con una finalità curativa, che è concettualmente incompatibile con il dolo delle lesioni”. (Sent. 37077 del 30/09/2008 Cass. Pen., sez. IV°)

Inoltre va sempre tenuto presente che mancano disposizioni penali che sanzionano espressamente la condotta del medico che non ha osservato l’obbligo della acquisizione del consenso informato, seppur previsto da una ampia normativa oltre che dal codice deontologico medico. E la stessa S.C. ha ritenuto che “la mancanza del consenso non può portare ad individuare un dolo intenzionale nella condotta del medico, non tenendo conto, in questa prospettiva, della finalità terapeutica oppure della corretta esecuzione dell’intervento. Infatti va tenuto presente che le condotte terapeutiche, anche se lesive e prive di consenso, non sono tipiche e comunque non sono dolose”. (Sent. 40252 del 28/10/2008 - Cass. Pen., sez. IV°)

Comunque, nel caso specifico, la IV sez. pen. ha rimesso il quesito alle Sezioni Unite ma il presidente aggiunto della Suprema Corte ha rispedito il caso al mittente, sottolineando che il principio enunciato dalle Sezioni Unite con la sentenza n. 2437 del 18/12/2008 (l’intervento, eseguito nel rispetto dei protocolli e delle leges artis, senza danno in capo al p.) non è applicabile “trattandosi nella specie di un intervento chirurgico con esito lesivo della salute del paziente”.

Preso atto delle indicazioni delle S.U. la conclusione della quarta sezione certamente farà discutere a lungo laddove afferma che, sempre in mancanza di consenso informato, «in caso di intervento infausto potrebbe discutersi di responsabilità a titolo di lesioni volontarie o, in caso di morte, a titolo di omicidio preterintenzionale, in presenza di comportamenti del medico assolutamente anomali o distorti e comunque dissonanti rispetto alla finalità curativa che deve caratterizzare il proprio approccio terapeutico ».

Tale grave profilo di responsabilità potrà materializzarsi nel caso in cui “ si accerti che il sanitario, pur essendo conscio che il suo intervento - poi causativo di danno o di morte - avrebbe prodotto una non necessaria menomazione dell’integrità fisica o psichica del paziente”  lo ha comunque effettuato.

La condotta dell’oculista appare, quindi, “talmente anomala da esorbitare di gran lunga dai canoni della mera imprudenza, imperizia o negligenza” e il medico va imputato a titolo di dolo, non di colpa.

Seguiranno chiaramente fiumi di parole e disparità di opinioni, in specie sulla qualificazione dei "comportamenti del medico assolutamente anomali o distorti" ma una certezza rimane: un adeguato consenso è il presupposto indispensabile per qualsivoglia atto medico.

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